[ 머 리 말 ]
민사소송법을 못하는 첫 번째 이유
작년 9월경 학원 수강생 중 1:1 상담 신청자 100여 명과 30분씩 상담을 한 적이 있습니다. 상담자들은 변호사시험을 앞둔 수험생이었고, 당시 저와 2회독을 마친 결과 이미 민사법 성적이 꽤 안정적인 사람도 절반 정도 있었습니다. 그런데 상담 FAQ 1, 2위였던 것이 ‘민법은 어느 정도 갈피를 잡겠는데, 민사소송법은 도무지 모르겠다’는 것이었습니다.
그 질문을 들을 때마다 저는 되물었습니다. ‘반소에서 상호관련성이 무엇인가요?’ 당시 불과 2~3주 전에 종강한 민소법 강의에서 별표 2개와 함께 암기를 매우 강조했던 것이었는데, 놀랍게도 약 80% 정도가 정확한 답변을 하지 못했습니다. ‘본소 청구 혹은 본소의 방어방법과 대상·발생원인에 있어 법률상·사실상 공통성이 있는 것’
제 질문은 대단히 구석에 있는 것도 아니고, 민소법의 핵심 제도인 반소의 시그니처 요건입니다. 올해 이미 상위권 합격한, 그 당시의 상담자들도 이상하게 이걸 답을 못합니다.
저는 현직 법률가이자 학원의 민사법 강사이며, 특히 민사법을 암기식이 아닌 논리로 설명해줘서 좋다는 수강평이 가장 많은 강사, 좋은 법률가가 될 ‘리얼’ 실력자들이 조금이라도 더 인정받는 방향의 변호사시험 시스템 개선을 진심으로 바라는 사람입니다만 ― 민사소송법을 못하는 가장 큰 이유는, 도무지 ‘암기’를 하지 않기 때문입니다.
암기를 하지 않으면 민사소송법을 못하는 이유
민법 같은 실체법은 우리가 매일 겪는 생활현실과 직접 맞닿아있거나 최소한 우리의 생활경험으로 쉽게 상상할 수 있습니다. 그러나 여러분 중 피고경정 신청이나 독립당사자참가 신청을 해본 사람이 있을까요? 서증 인부절차나 문서제출명령신청을 고민해보거나, 기일 통지를 받고 출석하여 절차를 겪어본 사람은 있을까요? 송달이 되지 않아 발송송달과 공시송달을 고민해보거나, 추후보완항소장을 받고는 기존 소송기록을 보면서 그 적법성을 판단해본 사람은 있을까요? 당연히 없습니다.
여러분들은 민사소송법에서 말하는 것들이 도대체 ‘정확히’ 무슨 상황인지 ‘구체적’으로 상상할 수 없습니다. 한마디로, 매우 생소한 제도들입니다. 이 제도들을 가지고 문제를 풀거나 응용을 해야 할 사람이라면, 그가 할 첫 번째 일은 기본개념, 요건, 효과를 완벽히 암기해서 물을 때마다 바로바로 입에서 튀어나오게 만드는 것이고, 제도들 사이 깔끔한 비교·분류를 통해 기초체계를 장악하고 있는 것입니다. 문제풀이와 응용은 그 다음의 일입니다.
민사소송법은 민법과 다릅니다.
실체법을 소송으로 구현해주는 시스템이 소송법이기 때문에 양자의 연관성은 매우 깊지만, 두 과목의 특성은 매우 다릅니다.
소송법은 판사·변호사로 소송실무를 여러 해 직접 수행해봐야 그 메커니즘을 ‘제대로’ 이해할 수 있습니다. 이것은 매우 분명한 진실이고, 실제 제가 강의를 하면서도 변호사로서 소송에서 겪은 구체적 경험을 예시로 들어 수험용 이해와 암기를 확실히 각인시켜 줄 수 있었던 경우가 꽤 많습니다. 그러나 한편 실무가라 하더라도 소송법의 ‘모든’ 것을 정확히 이해할 수는 없습니다. 대학 동기·후배인 현직 판사들과 매우 자주 민법·민소법의 주제들로 토론을 하곤 하는데, 근 20년을 판사로 봉직한 친구들도 그때그때 규정을 찾아보면서 절차를 배워간다는 이야기를 매우 자주 합니다.
이런 점들을 고려할 때, 실무를 해보지 않은 로스쿨생이나 변시수험생이 ‘민사소송법’이라는 소송법·절차법의 모든 것을 ‘논리적으로’ 이해한다는 것 자체가 어불성설입니다. 그럼에도 많은 로스쿨생들이 민사소송법을 민법처럼 공부하려 합니다. 특히 민법을 성공했던 사람은 민소법에서도 무언가 심오한 메커니즘을 완전히 알아야 한다는 리걸 마인드적(?) 강박으로 접근하다가 민소법을 실패하는 경우가 많습니다. 앞서 말씀드렸지만 민사소송법은 그 핵심 제도의 모든 개념, 요건, 효과를 완전히 암기하지 않으면, 논리적 공부를 ‘시작’조차 할 수 없는 과목입니다.
물론 민사소송법에서도 심오한 쟁점, 민법 연계 쟁점이 있습니다.
민사소송법에서도 당사자적격, 소의 이익, 소송물(중복소송, 재소금지), 소송행위, 사망과 중단·수계, 서증, 기판력, 청구의 병합, 상소와 같이 심오한 법리의 논리적 이해가 중요한 쟁점들이 있습니다. 이 쟁점들은 단순한 암기만으로는 도저히 커버될 수 없습니다.
한편 어떤 주제들은 민사소송법이 민법과 ‘화학적’으로 결합되어 연계되기도 합니다. 당사자능력, 소송능력, 변론주의, 소송상 화해, 상계항변, 사해행위취소소송, 소멸시효, 공동소송과 같은 단원이 그러합니다. 이러한 부분에서는 실체법과 소송법이 결합되어 그 시너지로서 새로운 유형의 문제 출제가 가능해지는데, 애초 사법시험이 로스쿨·변호사시험으로 제도가 변경되면서 가장 역점을 둔 차별적 지점이 바로 이 부분이기도 합니다. 아직까지 많은 출제가 이뤄지고 있지는 않지만, 출제될 경우에는 난이도가 상당히 높아지기 때문에 수험생 간의 변별력에 있어 매우 큰 역할을 하기도 합니다.
민사소송법은 차별적 학습법이 중요합니다.
결국 민사소송법을 공부하는 로스쿨생·변시수험생은 단원별, 쟁점별로 다른 접근법을 가져야 합니다. 어떤 쟁점은 논리적 이해 작업에만 1시간 이상 쏟아부어야 하는 부분이 있는가 하면(가령 ‘기판력의 시적 범위’), 어떤 쟁점은 말 그대로 엄청나게 ‘깔끔한’ 암기가 잘 이뤄져야 할 부분도 있습니다(참가제도, 송달). 극단적으로 상반된 성질을 가지면서도 공존하는 이것들을 명확히 구별하지 않거나 구별하지 못하는 것도 민소법을 더 어렵게 느껴지게 하는 중요한 이유가 됩니다. 강의를 하는 사람으로서, 이러한 분류와 구별이 강의의 가장 큰 역할이라고 생각합니다.
민사소송법은 사실 쉬운 과목입니다.
이상의 내용을 정리하면 결국 ① 민소법은 민법과 달리 생소한 내용이 많아 암기 노력이 선행되어야 하고, ② 민소법의 구성내용은 주제별로 특성이 달라 각기 이해와 암기라는 별도의 접근이 필요하며, ③ 민소법 중 민법과 연계 되는 부분은 특별한 고민과 연습이 필요하다는 점입니다.
그런데 위와 같은 태도로 잘 접근하기만 한다면, 민사소송법 과목의 성적은 몰라볼 정도로 향상될 수 있습니다. 이 점은 제가 수년간 지켜본 로스쿨 재학생들과 수험생들의 실제 데이터가 있기에 단언할 수 있습니다. 1학기 C학점이 2학기 A학점으로, 재시 민소 과락 수준이 삼시 최고 전략과목으로 뒤바뀌는 경우를 수없이 봐왔습니다.
민소법은 애초의 접근 방식이 잘못되어 아예 갈피를 못 잡는 경우가 많을 뿐, 확실한 공부방법을 알고 나면 ‘공부’한 내용과 ‘출제’되는 내용의 수준 격차가 민법에 비하여 매우 작습니다. 즉, 민법은 제대로 공부했어도 변시 문제를 만나면 또 다른 어려운 느낌일 수 있는데, 민소법은 제대로 공부했다면 변시 문제를 만나는 것의 체감난이도가 매우 낮습니다.
본서의 활용방법에 관하여
과분한 애정과 관심을 보내주신 「로스쿨 민법의 정석」의 출간 취지를 이어받아 「로스쿨 민사소송법의 정석」을 출간하게 되었습니다. 따라서 “① 로스쿨 내신과 변호사시험 대비에 특별히 빠진 내용이 없을 것, ② 논리와 맥락 중심 서술로 읽는 사람의 실력이 오를 것, ③ 반복 및 수험 막판 최종정리에 부담이 없는 분량일 것”이라는 취지는 그대로 살렸습니다.
다만 「로소정」의 경우 수험생의 민소법 부담을 최대한 줄이려다 보니 「로민정」에 비하여 요약의 정도가 더욱 크고, 이에 따라 독학의 난해함 및 강의 수강의 필요성이 더 클 것입니다. 실제 「로민정」, 「로소정」 시리즈의 경우 독립적인 교재가 아닌 “강의용 교재”의 성격이 매우 강한 점을 양지해주시기 바랍니다.
교수 著 기본서, 학원 강의의 활용
로스쿨 저학년의 경우 바로 이 책으로 공부하는 것은 어려운 일일 것이고, 가장 추천하는 방법은 김홍엽 교수님 著 「민사소송법(제8판, 박영사)」과 같은 교수 著 교과서의 정독입니다. 특히 위 교과서는 정통성, 정확성, 논리성, 판례 소개 및 해석 등 모든 면을 고려할 때 현재의 로스쿨 및 변호사시험을 위한 최고의 교과서 중 하나가 아닐까 생각합니다.
다만 교과서 전체를 읽는 분량적 부담, 교과서 이해의 어려움을 해소하는 차원에서 매년 여름 <민소법 Basic 강의>로 “① 교과서 독해 포인트, ② 모든 민소법 법리 설명, ③ 데일리 테스트를 통한 자기점검”을 진행하고 있습니다(올해의 경우 7월 1일 개강). 그런데 올해는 주로 1학년들을 위한 이 강의에서도 ④ 본서 「로소정」을 통한 ‘수험용 압축 정리’를 함께 진행할 예정입니다.
3학년 이상이거나 본격적 변호사시험 대비를 해야 하는 수험생의 경우에는 교과서를 읽을 시간적 여유가 없기 때문에, 처음부터 본서로 진행하는 ‘강의’를 통해 변호사시험을 준비해야 할 것입니다. 즉, 본서는 이처럼 교과서 정독을 할 여유가 없는 경우에 이를 강의와 결합시켜 그것을 대체하려는 목적에서 집필된 성격이 매우 강합니다.
매년 5월 <선사기 민소법 완벽정리>, 8월 <민사법 진모 및 핵심>, 11월 <민사법 파이널>, 12월 <민사법 FOF>의 수험강의 코스가 그것이며, 이 코스에서는 본서를 최소 5회독 이상 할 수 있도록 진행합니다. 특히 “① 민소법 쟁점별 접근방법 분류, ② 데일리 테스트를 통한 자기점검, ③ 기출 및 예상 중요쟁점의 별표, ④ 실전 모의고사 연습, ⑤ 최종 중요사함 점검” 등을 중요한 목표로 진행됩니다.
마치며
책이 나오기까지 이번에도 많은 분들이 애써주셨습니다. 주식회사 메가엠디, 메가로이어스 학원, 도서출판 정독 관계자 여러분께 깊은 감사의 말씀을 올리며, 교정을 봐준 강수경, 권민지 수강생, 이제는 어엿한 변호사들께도 고마운 마음을 전합니다.
[ 목 차 ]
제1편 총론
서론
신의성실의 원칙
제2편 소송의 주체
재판권
관할
이송
제척, 기피, 회피
당사자확정
사망한 사람을 당사자로 한 소송
당사자능력
당사자적격
소송능력
변론능력
법정대리인
임의대리인(소송대리인)
무권대리인
제3편 제1심의 소송절차
소송요건
공통적 소의 이익 (권리보호자격)
이행의 소 (권리보호이익)
장래이행의 소
확인의 소 (권리보호이익)
형성의 소 (권리보호이익)
소송물이론
소의 제기
답변서제출, 무변론판결
중복소송금지(제조)
소멸시효 중단, 기간준수, 지연손해 인상
처분권주의
변론주의
석명권
적시제출주의
직권진행주의·소송지휘권, 이의권
주장과 항변(공격방어방법)
소송상 형성권의 행사
소송상 합의
소송행위
변론의 준비, 변론의 실시
불출석(= 결석, 기일의 해태)
기일, 기간
송달
중단, 수계
증거, 재판상 자백
증거조사
서증
자유심증주의
증명책임
제4편 소송의 종료
취하
재소금지
포기·인낙
화해
기판력 서설, 작용국면
기판력의 시적 범위
기판력의 객관적 범위
기판력의 주관적 범위
판결
제5편 병합소송
청구의 병합
청구의 변경
반소, 중간확인의 소
공동소송
선정당사자
보조참가
공동소송적 보조참가, 공동소송참가, 소송고지
독립당사자참가
임의적 당사자변경
소송승계
제6편 상소심절차
상소
제7편 재심절차
재심
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